新投資體制下的外商投資項目核準制

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關鍵詞:外商投資項目 核準  2011-01-06  點擊次數:


  2004年10月9日, 國家發展改革委員會 (“發改委”) 頒布了《外商投資項目核準暫行管理辦法》(“《核準辦法》”),作為國務院于2004年7月19日頒布的《國務院關于投資體制改革的決定》的重要配套法規,對外商投資項目的申報內容、核準機關及權限、核準程序及時限、核準條件、項目變更核準和核準文件效力等做出明確規定,其目的在于有效地引導外商投資項目,使外商投資能更符合中國宏觀調控政策和外商投資產業政策?!逗俗及旆ā煩視糜謚型夂獻?、中外合作、外商獨資項目外,同樣也適用于外商購并境內企業、外商投資企業增資等外商投資項目的核準。其中,增資項目的核準權限劃分是以新增的投資額為準。

  對于外國投資者在華投資,取得中國有關政府部門的審批和/或核準是每一外商投資項目的必經程序。該《核準辦法》的頒布引起了業內人士對外商在華投資的具體審批程序變化的關注。

 

一、發改委審批/核準外商投資項目的歷史沿革

 

  一般認為,外商投資的審批分為項目審批和章程、合同的審批兩個環節。具體而言,外商投資項目按照項目性質分別由發展計劃部門和經貿部門審批、備案(經過2003年的機構改革后,國家發改委取代了國家計委和國家經貿委的此項職能);外商投資企業的合同、章程由外經貿部門(2003年機構改革后為現在的商務部門)審批、備案。

  有關外商投資項目審批的規定,早在1983年9月20日國務院頒布實施的 《中外合資經營企業法實施條例》第9條中就有所規定。該實施條例規定,在申請設立中外合資經營企業時,由中國合營者向企業主管部門呈報擬與外國合營者設立合營企業的項目建議書和初步可行性研究報告。該建議書與初步可行性研究報告,經企業主管部門審查同意并轉報審批機構批準后,合營各方才能進行以可行性研究為中心的各項工作,在此基礎上商簽合營企業協議、合同、章程。并且,中國合營者向審批機構報送的文件中必須包括中國合營者的企業主管部門和合營企業所在地的省、自治區、直轄市人民政府對設立該合營企業簽署的意見。

  此后,國務院于1984年10月4日頒布的《國務院批轉國家計委關于改進計劃體制的若干暫行規定的通知》及國家計劃委員會于1987年5月25日頒布的《關于編制、審批外商投資項目可行性研究的規定》等法規中都提及了外商投資項目, 按照投資規模須取得國務院、國家計委或地方計委的批準。后來,相關法規,如國家經貿委于己于1995年3月11日頒布的《關于審批利用外商投資改造現有企業項目的通知》,把利用外資進行的技改項目的審批權交給了國家經貿委或地方經貿委(項目總投資在1億美元以上(含1億美元)的,由國家經貿委提出審查意見后報國務院審批)。

  但根據2001年7月22日國務院修訂后的《中外合資經營企業法實施條例》的規定,企業主管部門對項目建議書和初步可行性研究報告的審批意見不再作為商務部門審批合資企業設立的必經程序和文件。于是,在實踐中形成一種普遍觀點,外商投資的項目審批已和章程、合同的審批合并。設立外商投資企業不再需要直接向發改委報批,申請者只需將設立合營企業的申請書、可行性研究報告、合營企業協議、合同和章程、合營企業董事長、副董事長、董事人選名單及審批機構規定的其他文件直接提交給商務部門審批即可。如果商務部門認為該項目需要取得有關主管部門的意見,商務部門將出面與有關主管部門協商。憑商務部門的批文及批準證書,即可辦理有關工商、海關、稅務、外匯管理登記手續。這樣的例子在實踐中也的確不少。

  但《核準辦法》的頒布,似乎打破了上述外商投資審批的格局,再次強調了項目審批的重要性和獨立性。根據《核準辦法》的規定,任一外商投資項目都必須取得國家發改委或地方發改委的核準。未經國家發改委或地方發改委核準的外商投資項目,土地、城市規劃、質量監管、安全生產監管、工商、海關、稅務、外匯管理等部門不得辦理相關手續。

 

二、《核準辦法》的主要規定及影響

 

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  根據《核準辦法》及《發改委就<關于投資體制改革的決定>答記者問》,從外商投資項目的角度而言,核準制與審批制的區別主要體現在兩方面:第一,審核的內容不同。過去的審批制,政府既從社會管理者角度又從投資所有者的角度審核企業的投資項目;核準制,政府只是從社會和經濟公共管理的角度審核企業的投資項目,審核內容主要是維護經濟安全、合理開發利用資源、?;ど肪?、優化重大布局、保障公共利益、防止出現壟斷及市場準入、資本項目管理等方面,而不再代替投資者對項目的市場前景、經濟效益、資金來源和產品技術方案等進行審核。第二,審核的程序不同。審批制一般要經過批準項目建議書可行性研究報告等環節,而在核準制下只有項目申請報告一個環節,程序上有所簡化。

  但是,不可否認,在核準制下,相關政府部門仍然享有很大的自由裁量權,對外商投資項目的申請同樣可以做出核準或不予核準的決定。這對于外商投資者來說,投資項目是否能取得批準,仍然具有不確定性。另外,雖然《核準辦法》對項目申請報告的內容的要求(不再要求項目產品市場預測、項目經濟效益分析等內容)與可行性研究報告相比有所簡化,但由于商務部門并沒有修改對可行性研究報告的要求,外商投資項目仍然需要編制為商務部門所接受的可行性研究報告。因此,外商投資項目申請者的工作實際上并沒有減少,反而可能因需要將可行性研究報告中的重要內容摘出用以制作項目申請報告而有所增加。

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  《核準辦法》規定,總投資(包括增資額,下同)1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元及以上的限制類項目,由國家發展改革委核準項目申請報告,其中總投資5億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資1億美元及以上的限制類項目由國家發展改革委對項目申請報告審核后報國務院核準。總投資1億美元以下的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元以下的限制類項目由地方發展改革部門核準,其中限制類項目由省級發展改革部門核準,此類項目的核準權不得下放。

  上述規定一方面擴大了省級發改委核準權限,對鼓勵、允許類外商投資項目的核準權限由3000萬美元提高到1億美元,對限制類外商投資項目的核準權限由3000萬美元提高到5000萬美元。但另一方面,對“鼓勵類不需要國家綜合平衡”的外商投資項目審批進行了調整,將原來鼓勵類且不需要國家綜合平衡的外商投資項目審批權下放到省級人民政府變更為現在的1億美元及以上的鼓勵類外商投資項目須由國家發改委或國務院審批;并且根據《發改委就<關于投資體制改革的決定>答記者問》,原國家計委等部門于1999年12月6日頒布的《關于擴大地方鼓勵類不需要綜合平衡的外商投資項目審批權限有關問題的通知》同時廢止。而據我們向國家發改委有關官員的口頭咨詢,今后發改委將可能不再使用“綜合平衡”這一概念。

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  《核準辦法》的另一重要規定是它明確了核準機關的核準時限?!逗俗及旆ā飯娑?,屬于國務院及國家發展改革委核準的項目,國家發改委自受理項目申請報告之日起20個工作日內,完成對項目申請報告的核準或向國務院報送審核意見。經批準,該時限可延長10個工作日。 上述規定符合《行政許可法》的精神,有利于減少外國投資者因擔心核準程序冗長而想法設法回避的可能性。

  《核準辦法》未對地方發改委的核準時限作出明確規定,但根據《核準辦法》第21條規定,各省級發改委應依據《核準辦法》等法律規定制定相應的管理辦法。因此,筆者認為,地方發改委的核準時限應與上述規定保持一致。

 

三、與商務主管部門審批之間的協調

 

  除前文涉及的問題外,《核準辦法》帶來的另一大問題是,如何將發改委的核準制和商務部門的審批制協調起來。

  根據《發改委就<關于投資體制改革的決定>答記者問》,外商投資項目核準和外商投資企業設立及合同、章程的審批,是外商投資管理分工中依次進行的兩個不同管理環節。外商投資項目核準是發展改革部門對于外商投資行為從維護經濟安全、合理開發資源、?;ど肪?、保障公共利益、防止出現壟斷以及市場準入、資本項目管理等方面審核后,依法做出的行政決定。外商投資企業設立及合同、章程的核準是商務部門對中外合資、合作雙方所訂立的商務合同和外商投資企業章程審核后,依據外商投資項目核準文件和有關法規做出的行政決定。 在發改委看來,其做出的核準文件應為商務部門審批的前提之一,但商務部門卻似乎不這樣認為。

  目前我們尚未找到正式廢止《關于擴大地方鼓勵類不需要綜合平衡的外商投資項目審批權限有關問題的通知》的規定,而根據我們的口頭咨詢,商務部門還仍然適用該通知及有關“綜合平衡”的概念。于是,這就會出現,投資總額1億美元以上的鼓勵類不需要國家綜合平衡的外商投資項目需要取得國家發改委的項目核準,同時取得省級商務部門對合同、章程的審批;對于投資總額在3000萬美元至5000萬美元之間的限制類外商投資項目只需取得省級發改委的項目核準,但需取得商務部對合同、章程的審批。兩個政府監管部門審批/核準權限的不一致,很有可能會給外商投資項目的申請者造成無所適從的感覺,并且會造成審批成本的提高和效率的降低。

  另外,就我們所知,即使在《核準辦法》頒布實施之后,一些外商投資項目仍然僅憑商務部或各地商務部門的批文和批準證書取得了工商、海關、稅務、外匯管理等部門的登記,而無須發改委的核準文件。國家發改委的官員表示這種情況是不應該出現的;對于沒有按照《核準辦法》的規定取得核準的外商投資項目,由于法律手續不全而存在一定的法律風險。然而,這樣的外商投資項目具體面臨怎樣的法律風險,卻很難加以準確評估了。

  鑒于此,我們需要有關部門對《核準辦法》帶來的問題做出進一步的明確,以真正落實有效進行宏觀經濟調控的同時,使外商投資的審批手續更加簡化和透明。